עו"ד אורי דון-יחייא
 
מגמות עדכניות בפסיקה
 
בנושאי משמורת והסדרי ראיה
 
  
 
הסדרי ראיה של ילדים אצל ההורה שאינו משמורן (במרבית המקרים - האב) אינם מוסדרים בחוק. בפסיקה ניכרת מגמה של הכרה בכך שהסדרי ראיה מורחבים עולים בקנה אחד עם טובת הילדים. לפיכך נוטים כיום שופטים רבים לאשר לינות של הילדים אצל האב פעם או פעמיים באמצע השבוע.
 
לעתים שופטים קובעים כך גם כאשר הילדים בגיל הרך, אפילו לפני גיל שלוש, בניגוד לגישה ששררה בעבר.
 
גישה זו נסמכת בין השאר על מחקרים שנעשו בארץ ובחו"ל. הפסיכולוג ד"ר דן שרון, לדוגמה, כותב במאמרו "שיקולים מנחים בסוגיות משמורת וסדרי ראיה": 
 
"חשוב שדמות ההורה הבלתי-משמורן תהיה מופנמת על מכלול תפקודיה, ולא רק כ’שמרטף מאול... עדיף לדעתי הסדר בו הקטין שוהה אצל ההורה המשמורן באמצע השבוע עם לינה מאשר ריבוי מעברים" (המאמר פורסם בקובץ’ מאמרים שהוציא לאור משרד העבודה והרווחה).
 
זכותו של הורה לראות את ילדיו
 
בתי המשפט דנים בנושא זה גם מהיבט אחר: זכויות ההורה, לצד המושג המרכזי - זכות הילד. המילה "זכות" מופיעה בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ושופטים אחדים פירשו זכות זו בהקשרה לעניננו, כדוגמת דברי השופט חיים פורת: "זכות זו מתבטאת בכך שאת קיום חובותיו כלפי ילדו יעשה ההורה ולא זולתו... אולם, יש בה אף זכות ממש ללא הדגשת החובה כלפי הילדים בלבד" (תיק ע"מ 1026/99).
 
ברוח זו כתב גם כב’ שופט בית-המשפט המחוזי בחיפה יעקבישווילי על "זכות טבעית-אנושית", אך סייג זאת באומרו: "אכן, מבחן טובת הילד גובר על מבחן הזכות של ההורים, ואם יש התנגשות בין השנים, יד המבחן של טובת הילד על העליונה, וראוי להסתיר פנים מזכות ההורה. ואולם אם אין ניגוד בין טובת הילד לזכות ההורה, ושניהם יכולים ’ללכת יחדיו‘, ראוי להביא בחשבון גם את זכות ההורה במכלול השיקולים" (תיק מ"א 1629/93).
 
פרופ’ פנחס שיפמן קרא לזכות זו (בספרו "דיני המשפחה בישראל", כרך ב’, עמ’ 219) "זכות טבעית ראשונית שקשה להגזים בחשיבותה. זכות זו איננה הופכת את הילדים לרכושם של הוריהם, אבל מבטאת ביטוי חיוני את הקשר הטבעי בין הורים לילדם, ילד שהוא עצם מעצמם ובשר מבשרם, נפשם קשורה בנפשו בהיותו פרי אהבתם".
 
עוד כתב פרופ’ שיפמן: "התפיסה הרואה את חזות הכל ב’טובת הילד‘ - תוך התעלמות כביכול מכל שיקול אחר - היא פשטנית מיד ומלאכותית מדי. הנושא יותר מורכב ומסובך".
 
"משמורת משותפת" אינה מקובלת בישראל
 
בפסקי-דין בודדים בארץ באה לביטוי ההשקפה, כי יש לאמץ באופן עקרוני את הגישה הנהוגה בארה"ב ובמדינות נוספות בעולם, לפיה ההסדר המועדף לעתים לאחר הגירושין יהיה "משמורת משותפת". משמעותו של הסדר זה הוא חלוקת זמן שווה של הילדים אצל שני ההורים.
 
 
מי שנתן ביטוי לגישה זו היה שופט בית-המשפט המחוזי בתל-אביב חיים פורת, ואחריו שופט בית-המשפט למשפחה ברמת-גן יהודה גרניט. השופט גרניט גרס כי יש לעודד הסדר זה אף לגבי פעוטות, מעת שהחלו לדבר.
 
בארה"ב נתמכת אסכולת המשמורת המשותפת במחקרים פסיכולוגיים מודרנים, כגון אלה של ד"ר ג’ואן קלי וד"ר מייקל למב, ד"ר ריצ’ארד וורשאק, ד"ר רוברט באוסרמן ועוד.
 
שופט בית-המשפט למשפחה בחיפה אבידן גלובינסקי כתב (תמ"ש 11850/03) כי אין אפשרות להכיר ב"משמורת משותפת" על פי הדין הישראלי. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הביע דעה אחרת. השופט ישעיהו שנלר כתב (ע"מ 1180/05), כי "אין חולק כי הפסיקה הכירה במוסד המשמורתה משותפת (ד"נ 23/72 גולדשטיין נ’ גולדשטיין, פ"ד כז(2), 197), כפי שהדברים אף עולים מהספרות המשפטית העוסקת בכך (ראו: עו"ד ס’ שמואל, ’משמורת קטינים‘, עמ’ 149). כן ראו הסבר למושג ’חזקה משותפת‘ בספרו של פרופ’ פ’ שיפמן ’דיני המשפחה בישראל‘, כרך שני, בעמ’ 274".
 
מהי חזקת הגיל הרך
 
במחקר הישראלי נמצאו תומכים מעטים בלבד לרעיון המשמורת המשותפת. דעות אלה נדחו בבית-המשפט העליון, שחזר ואישר את תוקפה של "חזקת הגיל הרך", הקובעת שילדים עד גיל שש יהיו, למעט במקרים חריגים, בחזקת אמם.
 
חזקת הגיל הרך קבועה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, שזו לשונו: "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
 
סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המוזכר בסעיף 25 הנ"ל, קובע: "היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית-המשפט, ומשאושר, דינו - לכל ענין זולת ערעור - כדין החלטת בית-המשפט".
 
רוב הילדים גדלים במשמורת אמם
 
בפועל, מרבית הילדים נשארים במשמורת האם גם לאחר שהגיעו לגיל שש. הטעם: יש לשמור על היציבות וההמשכיות בחייהם.
 
שופט בית-המשפט למשפחה בראשון לציון, יעקב כהן, כתב בפסק-דין אחד - תוך הסתמכות על חוות-דעתו של הפסיכולוג ד"ר דניאל גוטליב - כי "ברוב המקרים יש לאם כישורים מתאימים יותר לגדל ילדים צעירים... עם זאת, ישנם בהחלט אבות אשר עונים על הקריטריונים הנ"ל ואשר יכולים להעניק לילדיהם מענה הולם למגוון צרכיהם". ואולם, כאמור, פסקי-הדין בכיוון זה חריגים ביותר.
 
כאשר ההורים מגיעים להסדר מוסכם, הקובע כי ילדיהם יהיו במשמורתם המשותפת, יש שופטים המאשרים זאת. שופטים אחרים יזמינו תסקיר סעד שיבדוק אם הסדר זה לא יפגע בטובת הילדים.
 
במציאות המשתנה בשנים האחרונות בנושא הסדרי הראיה, מתרבים המקרים שבהם האם מסכימה ואף מעודדת הסדרי ראיה הכוללים לינות של הילדים אצל האב באמצע השבוע ובסוף שבוע ארוך - מיום שישי ועד יום ראשון בבוקר. כן מסתמנת מגמה של אמהות המסכימות למשמורת משותפת בילדים לאחר הגירושין.
          
יש להניח כי השינויים בעתיד, בנושא רשימה זו, יגבירו את המגמה להעניק לאבות זכויות ראיה נרחבות יותר. ביטוי לכך נמצא בספרו של פרופ’ מיכאל קורינלדי "דיני אישים, משפחה וירושה בין דת למדינה - מגמות חדשות", בעמ’ 169:
 
"בחברה המודרנית גדל חלקו של האב באחריות הטיפולית, ושני ההורים ממלאים את חובת המשמורת עד כדי שיוויון במילוי חובת המשמורת, ויש לטפח שיוויוניות זו ככל האפשר, אפילו במצבי פירוד".